Interessante ordinanza del 26.05.2017 con cui il Tribunale di Pisa ha sottolineato la differenza tra cambio di appalto e trasferimento d’azienda.
In particolare se con la modifica dell’art. 29 comma 3 D.lgs n. 276/2003 il legislatore ha specificato le condizioni necessarie affinchè il subentro non costituisca trasferimento d’azienda, con l’ordinanza in questione si sottolinea la necessità, per il nuovo appaltatore – se non vuole che gli sia estesa la responsabilità per debiti del vecchio appaltatore di cui all’art. 2112 c.c. – di dimostrare la presenza di elementi discontinuità tra “vecchio” e “nuovo” apparato.
Con la L. n. 122/2016 il Legislatore, ha modificato il testo dell’art. 29, comma 3, D.Lgs. n. 276/2003 in materia di effetti del subentro negli appalti di opere e servizi; in particolare, ha specificato le condizioni necessarie affinché il subentro non costituisca trasferimento d’azienda o di ramo di essa.
Il nuovo testo stabilisce che “L’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di nuovo appaltatore dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto d’appalto, ove siano presenti elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa, non costituisce trasferimento d’azienda o di parte d’azienda”.
Viene quindi capovolta la vecchia prospettiva.
Precedentemente veniva affermato il principio secondo cui la semplice acquisizione di personale non rappresentava trasferimento d’azienda; ora vi si identificano invece le condizioni che devono sussistere obbligatoriamente affinché tale acquisizione non costituisca trasferimento d’azienda.
In virtù del nuovo testo normativo due sono gli elementi necessari e qualificanti per escludere il trasferimento d’azienda:
- le qualità soggettive del soggetto subentrante
- l’oggettiva “discontinuità imprenditoriale”.
Il primo requisito pare di più semplice di più agevole interpretazione; in poche parole è chiaro che il nuovo soggetto debba avere autonoma organizzazione.
Il concetto di discontinuità è invece più complesso da decifrare.
Per verificare se il caso specifico sia riconducibile ad una ipotesi di trasferimento d’azienda bisogna indagare le caratteristiche concrete ed operative dell’attività oggetto di appalto: ove le prestazioni richieste all’appaltatore subentrante siano sostanzialmente analoghe a quelle già svolte in precedenza, allora il requisito della “discontinuità” non potrà dirsi sussistente e l’acquisizione del personale addetto all’appalto dovrà essere ricondotto alla disciplina del trasferimento d’azienda.
Se invece l’attività della nuova società subentrante sia diversa da quella svolta in precedenza, allora potrà parlarsi di discontinuità e si può ricondurre il tutto al cambio d’appalto.
